CONAR: Uma nova arena da indústria farmacêutica? Quem está obrigado a obedecer? Como ficam as empresas estrangeiras? Como isso alcança influenciadores digitais?

O CONAR não é órgão do Estado, não aplica multa e não tem poder de polícia. Mas uma decisão de seu Conselho de Ética pode tirar uma campanha do ar instantaneamente. Para a indústria farmacêutica, de alimentos, de cosméticos e de dispositivos médicos, essa decisão se soma ao controle da ANVISA e ao Código de Defesa do Consumidor.

Esse tema tem sido recorrente por uma questão muito importante e estratégica do momento: empresas do setor regulado, especialmente aqueles citados acima, têm discutido cada vez mais sobre levar demandas ao CONAR, considerando um cenário nebuloso e até moroso sobre as normas sanitárias dessa matéria, a exemplo daquelas que regulam a promoção e publicidade de medicamentos.

Também nesse contexto, uma pergunta recorrente de nossos clientes é: nossa empresa está obrigada a cumprir? A resposta depende da posição do anunciante. Tratamos aqui de três situações: a empresa associada ao CONAR, a empresa nacional não associada e a empresa estrangeira.

O CONAR e sua força

O CONAR é uma associação privada, criada pelo próprio mercado publicitário: anunciantes, agências e veículos. Aplica um código de ética instituído pelo setor. Suas decisões podem impor advertência, recomendar alteração ou correção do anúncio, recomendar aos veículos a sustação da divulgação e divulgar a posição da entidade quando o anunciante deixa de cumprir as medidas recomendadas.

A força do sistema está nos veículos. Emissoras, jornais, revistas e parte das plataformas digitais integram o CONAR e cumprem a recomendação de sustação. O anunciante pode discordar da decisão. O anúncio pode deixar de ser exibido do mesmo modo.

A empresa associada

Quem se associa adere ao estatuto e ao Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (“CBAP”) por ato de vontade. O vínculo é associativo e tem força obrigatória entre as partes. Assim, ao se associar, a empresa assume o dever de acatar as decisões do Conselho de Ética, inclusive as medidas liminares de sustação.

Três consequências jurídicas merecem atenção.

1. O descumprimento é infração estatutária. Pode levar à exclusão do associado, observados a justa causa e o direito à defesa e ao contraditório.
2. A adesão não afasta o Judiciário. O controle judicial tende a recair sobre a regularidade do procedimento e, em alguma medida, até do mérito (com alguma ressalva sobre aspectos éticos).
3. A decisão do CONAR não esgota a responsabilidade. A absolvição no Conselho de Ética não impede autuação da ANVISA, sanção de órgão de proteção do consumidor (SENACON e/ou Procon) ou ação de concorrente.

A empresa associada também ganha um instrumento: pode representar contra a publicidade de concorrentes e obter decisão em prazo que o Judiciário, ou mesmo órgãos públicos (como a ANVISA) raramente oferece.

A empresa nacional não associada

Aqui está uma importante controvérsia.

Por um lado, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, e ninguém pode ser compelido a associar-se (Constituição Federal, art. 5º, II e XX). O CBAP é norma privada e não obriga terceiros. Legislar sobre propaganda comercial compete à União (art. 22, XXIX). Para essa corrente, a decisão do CONAR contra não associado valeria quando muito como uma opinião técnica.

Por outro lado, há quem defenda que o CBAP possui eficácia indireta. O Código expressaria os usos e costumes, assim como a baliza ética do mercado publicitário, parâmetro de interpretação em tese admitido pelos arts. 113 e 422 do Código Civil. Serviria ainda para dar conteúdo aos conceitos de publicidade enganosa e abusiva (CDC, art. 37) e de concorrência desleal (Lei nº 9.279/1996, art. 195). Nessa leitura, um argumento levantado por profissionais do setor seria o de que o juiz, ao aplicar a lei, poderia usar do CBAP como medida de diligência.

Qualquer que seja a corrente adotada, o não associado continua exposto. O CONAR processa a representação contra terceiros e até julga, com ou sem a apresentação de defesa pela empresa, sendo que os veículos associados atendem à recomendação de sustação.

O risco maior pode estar fora do CONAR. A empresa que não reconhece o sistema pode ignorar a decisão, mas não controla o destino dela. O próprio CONAR pode levar o caso a outras autoridades, e a decisão, uma vez que esteja pública, pode servir de ponto de partida para quem tem poder de sanção, por exemplo:

• a ANVISA e as vigilâncias sanitárias locais, que podem autuar;
• a SENACON e os Procons, que podem impor sanções e/ou contrapropaganda;
• o Ministério Público, que pode instaurar inquéritos e propor medidas judiciais;
• o concorrente, que leva a decisão ao Judiciário como prova, ou usa para eventuais outras estratégias pretendidas.

A recomendação ética que a empresa desconsiderou reaparece, então, como processo administrativo ou judicial, perante autoridade cuja competência ela não pode recusar.

Por isso o não associado deve decidir, caso a caso, se apresenta defesa. Defender-se não equivale a aderir ao sistema, e convém registrar essa ressalva na própria peça.

O mesmo raciocínio vale para pessoas físicas. O CONAR passou a processar representações também contra indivíduos, notadamente influenciadores digitais. O influenciador não é associado, e muitas vezes desconhece o sistema, mas a publicidade que ele veicula é a do anunciante. A empresa que contrata influenciadores responde, na prática, pelo que eles publicam, e é recomendável que trate o tema em contrato.

O próprio CONAR já sinalizou como enxerga o tema. Em 2021, publicou o Guia de Publicidade por Influenciadores Digitais, que reforça um princípio central do CBAP: a publicidade deve ser sempre identificada como tal. O problema, para o setor regulado, vai além da transparência: um influenciador que recomenda um medicamento de venda sob prescrição, atribui a um cosmético efeito terapêutico ou apresenta um suplemento como solução para doenças ultrapassa a discussão ética e alcança, também, barreiras previstas na legislação sanitária.

Mas a discussão não é tão simplificada assim, pois o trabalho de influenciadores digitais vai muito além de apenas promover ações de publicidade e alcança manifestações espontâneas e até mesmo sua rotina. Muitos deles transitam em eventos de todo o tipo, falam com profissionais de diferentes setores, e caracterizar a publicação de determinados conteúdos como ações de publicidade, per se, desconsiderando o contexto e até mesmo a realidade dos fatos, leva a uma interpretação completamente errada. Leva, também, a uma aplicação das regras do CONAR completamente errada. E, em certa medida, o próprio procedimento iniciado no CONAR já pode nascer com vícios e irregularidades relevantes, que deveriam ser evitadas de plano.

Quando se analisa essa situação com o risco de decisões mal proferidas, ou até mesmo com o risco de que sejam expedidos ofícios a autoridades e/ou órgãos públicos, as consequências são relevantes: os fatos podem chegar à ANVISA, à SENACON, aos Procons ou ao Ministério Público já com a aparência de uma infração reconhecida. A partir daí, a empresa passa a se defender em várias frentes, contra uma premissa que nunca deveria ter sido aceita. O dano reputacional, por sua vez, não espera o fim de nenhum desses processos.

A empresa estrangeira e a territorialidade

A publicidade digital desfez, em alguma medida, a coincidência direta entre o lugar de quem informa e o lugar de quem é informado. Uma empresa sem estabelecimento no Brasil pode, em tese, informar um consumidor de qualquer nacionalidade do mundo (incluindo um brasileiro) por redes sociais.

Mas essa questão não permite inferir que quaisquer informações disponíveis em redes sociais, que alcancem brasileiros, estão sujeitas a regras e procedimentos do País. A correlação não é automática, nem absoluta. Adotar a premissa como verdadeira seria o mesmo que submeter ao CBAP todo e qualquer conteúdo publicado na internet, por empresa de qualquer outro país, apenas porque o conteúdo poderia ser acessado daqui. Levado ao extremo, obrigaria uma empresa farmacêutica europeia a observar as normas da ANVISA em qualquer informação que seja publicada em sua página oficial só porque um brasileiro a encontrou no feed da rede social. O simples uso da lógica, portanto, resolve a questão e demonstra o erro da premissa.

Ainda assim, casos específicos podem trazer questões que permitam uma discussão maior sobre esse aspecto, como, por exemplo, se a empresa tem ou não presença local de subsidiária, distribuidor, agência ou influenciador.

Life sciences: três camadas de controle

No setor regulado de Ciências da Vida e Saúde, a publicidade responde a três controles, e cada um faz uma pergunta diferente.

O controle sanitário pergunta se a mensagem corresponde ao produto tal como foi regularizado e se chega ao público a quem pode chegar. O controle consumerista pergunta se o consumidor foi enganado ou exposto a abuso. O CONAR pergunta se o anúncio é ético e leal, inclusive perante os concorrentes.

Os dois primeiros são estatais e obrigam a todos. O terceiro obriga por adesão. Uma peça pode passar por um e falhar em outro, de modo que a aprovação interna tende a examinar os três.

Os controles também se comunicam. O CONAR pode ser uma via mais rápida, e por isso é nele que os concorrentes costumam abrir a disputa sobre alegações comparativas, de superioridade ou de eficácia. O que ali se decide pode alimentar, depois, a autoridade sanitária e a de defesa do consumidor. Em Life Sciences, não raro o conflito publicitário começa no CONAR e depois segue para as outras esferas.

O que a empresa pode fazer para mitigar riscos:

1. Saber em que posição está. Verificar se a empresa é associada e se a agência e os veículos contratados o são.
2. Rever contratos com agências de publicidade e com influenciadores. Definir quem responde pela conformidade da peça e quem conduz a defesa em caso de representação.
3. Fixar, antes da crise, a política de resposta ao CONAR: quem decide, em que prazo e com que ressalvas.
4. Mapear, no grupo estrangeiro, o conteúdo global que alcança o público brasileiro e a entidade local que por ele responderá.
5. Integrar o CBAP ao fluxo de aprovação interna de materiais, ao lado das normas da ANVISA e do CDC.

É sempre importante considerar que a decisão do CONAR vale pelo que ela desencadeia: o anúncio sai do ar, o concorrente ganha um precedente e a autoridade recebe um caso para processar. Ignorar o CONAR é, sim, um direito de quem não se associou. Porém, convém exercê-lo (ou não) sabendo o preço e as consequências, inclusive as indiretas.

Referências

• Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, arts. 5º, II, XX e XXXV; 22, XXIX.
• Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), art. 37.
• Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, art. 195.
• Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), arts. 57, 113 e 422.
• CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA. Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

 

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